摘要：在项目合同的谈判过程之中，不仅仅应该将主要注意力集中在价格、付款条件、性能考核、罚则等等常规的关键条款之上也应该把工程总承包合同知识产权条款制定的措施作为项目谈判过程之中，基于此，本文论述了工程总承包合同的知识产权条款制定的相关措施。
关键词：工程总承包；知识产权；策略
中图分类号：D923文献标识码： A
引言
在当前科技进步和经济全球化迅猛发展的新形势下，知识产权保护在国际经济、科技、贸易中的地位与作用得到了历史性的提升，通过在合同中设定知识产权条款已成为保护企业知识产权的重要手段。欧美等发达国家的企业一贯注重知识产权保护，在与中国企业签订的商务合同中，大多都有涉及知识产权保护的条款。而中国由于知识产权制度起步较晚，中国企业在制定合同条款时对知识产权制度运用方面经验欠缺，时常因为合同条款中对知识产权问题的约定不当影响了企业后续发展，甚至引起侵权纠纷。特别是国内的工程勘察设计企业，在知识产权保护问题上长期处于弱势地位。因此，如何在工程总承包合同中设置合理的知识产权条款，在既得利益和知识产权保护上取得平衡，既保护自身知识产权，又防止被他人限制自身技术发展，已成为国内勘察设计企业面临的一项重要课题。
1、工程总承包的主要形式
工程总承包主要指的是总包企业接受业主或者是发包方的委托，依照合同的约定来对工程项目的勘察、设计、采购、施工、运行等等而实行全过程或者是一定阶段的承包，同时也对这个工程的成本、质量、进度以及安全等等要求以及目标进而实现负全面责任。总包通常把合同之中的部分工作将其分包给其他单位，但是应该分包而负责的工作承担连带责任。工程总承包的具体方式、工作内容以及责任等，通过业主同工程总承包企业在合同之中而约定。工程总承包通常包括的主要方式有：
1.1、设计采购施工
这种总承包主要指的是工程总承包企业依照合同之中的规定，同时承担工程项目的设计、采购、施工以及试运行服务等等工作，同时应该承担承包工程的质量、工期、造价等等方面的责任。交钥匙总承包主要是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最后则是来向业主提交一个满足使用功能、具备一定的使用条件的工程。
1.2、设计――施工总承包
设计――施工总承包主要指的是工程总承包企业依照相关合同的规定，承担工程项目设计以及对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可以使用设计，采购总承包、采购―施工总承包等等方法。
工程总承包主要指的是国内外建设活动之中一般使用的发承包方式，可以有效方便发挥出那些在工程建设方面具备较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，对于工程建设之中的种种关系进行协调，不断强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，逐渐提高投资效益。在建设工程的发承包之中使用总承包方式，并且对比较缺少工程建设方面的专门技术力量，比较难对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，则就具有一定的优越性，同时也同社会化大生产专业分工的要求相符合。所以应该注重提倡对于建设工程实行总承包，发包人还可以把所有工程发包给一个总承包人进行完成。
1.3、工程总承包的优缺点
目前，发达国家建设工程有近一半的工程项目采取工程总承包的方式。工程总承包在我国从无到有，己取得了显著成效。本文通过实例分析得出推行工程总承包的优缺点。
设计和施工深度交叉，降低了工程造价设计阶段是对工程造价影响最大的环节。工程造价的在设计阶段就己经确定，施工阶段影响项目投资仅占左右。因此在设计阶段实行限额设计，通过优化方案降低工程造价的效果十分显著。以美钢高炉喷煤工程为例，由于实行工程总承包节省投资，即节省人民币万元。
在工程总承包条件下，业主选择总承包商后，勘察、设计、以及采购、工程分包等等环节可以直接来对总承包确定分包，这样的话业主就可以不用在实行平行发包，有效避免了发包主体主次不分的混乱状态，同时也可以避免执法机构以前在一个工程之中应该对诸多市场主体实施监管的复杂关系。比如说设计之上出现问题，总包可以在定义在现场解决设备采购质量以及到货时间出现问题，通过总包同生产厂家联系解决施工质量进而通过总包专业工程师把关，监理巡视、旁站以及最后最终确认调试以及投产有专人组织指挥施工重要条件由总包直接与业主协商。如此的话，则就可以有效减轻监理公司以及建设单位的诸多负担。
2、知识产权条款的典型问题及应对策略
2.1、知识产权归属
工程总承包项目，包括设计、采购、施工，通常在设计阶段会产生较多的知识产权，例如技术诀窍、专利、软件著作权、图纸版权等。业主往往不仅希望得到这些技术成果的使用权，还希望得到知识产权，便于将来在其他项目上的实施。因此工程总承包合同最常出现争议的知识产权条款是知识产权归属。一些业主通常会在合同中要求享有本项目产生的知识产权，甚至在招标方案中便已写明承包方投标方案的知识产权归发包方所有。在此情况下，承包方不得因短期利益放弃自身合法权利，应根据业主需求分析其要求知识产权权属的目的，采取合理的应对措施，在知识产权保护与利益之间取得平衡，可采取的应对措施如下:
2.1.1、根据《专利法》和《著作权法》相关规定，在无约定的情况下，专利和著作权等知识产权归实际完成者所有，因此若无知识产权权属约定，知识产权由谁创造，就归谁所有，承包方可说服业主在合同中不设知识产权归属条款，由国家相关法律规定为准，可以规避知识产权争议。
2.1.2、若业主要求享有知识产权，是为了自己将来能够在该项目上自行实施和改进，在此情况下，承包方可以在合同中明确给予业主技术使用许可，约定业主可以在合同项目范围内使用该技术，但不得转让或许可给他人。这样，即满足了业主的需要，又保护了自己的知识产权。
2.2、侵权责任
工程总承包项目中,通常也包括该项目所用技术或产品的侵权责任。业主一般会要求承包方所提供的技术和产品不得侵犯第三人知识产权,一旦发生侵权纠纷由卖方承担一切责任。面对此类条款,承包方为保证自身合法利益可以从以下四方面考虑应对策略:
2.2.1、若引起侵权纠纷的产品或技术,是承包方应业主要求而设计和采纳的,应在合同中约定免除承包方的侵权责任。
2.2.2、若引起侵权纠纷的产品或技术,并非是承包方独家提供的,还包括其他承包商提供的产品或技术,则应约定不能由承包方承担全部责任。
2.2.3、若引起侵权纠纷的产品或技术,并非在合同约定的使用范围内使用,应在合同中约定免除承包方的侵权责任。
2.3、违约责任
工程应在合同中与另一方确定任何一方或多方违反本合同约定义务，造成其他合作方研究开发工作停滞、延误或失败的，应当支付违约金，并明确损失赔偿额的计算方法。
2.4、“技术成果的归属以及分享”
技术成果的归属和分享这是技术合同之中相当重要的组成部分，同时也同知识部分之间有着直接的关系，而在签署技术合同之时，需要注意对这个部分知识产权做好约定工作，通常包括的内容主要有:首先，技术合同之中需要将技术成果的知识产权归属条款得到明确。因为履行本合同所产生、同时通过合作各方而分别独立完成的阶段性或者是最后的技术成果以及相关知识产权权利归属:哪一方享有申请专利的权利；哪一方享受有申请商标权的权利。专利权得到的之的使用以及有关利益分配方式。技术秘密的使用以及转让的权利归属和因此而出现的利益分配方式。双方对于该合同之中相关的知识产权权利归属特别约定。而在另外一个方面，技术合同应该明确技术成果的知识产权分享条款。约定没有经过合同另一方的同意，任何一方不可以自行把研究开发成果转让给第三方。约定一方在向另一方交付研究开发成果之后，给其指定的人员同时提供技术指导以及培训，或者是提供以及使用这项研究开发成果有关的技术服务，而产生的费用以及支付。约定研究开发成果的后续改进而出现的有着实质性或者是创造性技术进步特征的新的技术成果的权利归属以及有关利益的分配办法。约定同时完成并与履行本合同相关的阶段性技术成果的研究开发人员，享有在有关此阶段性技术成果文件上写明技术成果完成者的权利以及得到的相关荣誉证书以及奖励的权利。
2.5、其他限制技术进步的条款
在一些工程总承包合同中，业主为保护自身利益，有时会提出一些限制性条款，例如要求承包方不得在业主提供的技术上进行改进或创新，后续开发的技术知识产权归业主所有等等，但《合同法》已有相关规定此类条款属于非法垄断技术、妨碍技术进步，属于无效条款，承包方可引用相关条款说服业主删除此类条款。
3、结语
总体而言，工程总承包企业的合同管理控制从工程投标、发标开始一直到质保期满收到最后的质量保证结束，并且贯穿到的全部工程之中，其也是项目实施的有力保证，同时也是企业管理水平的综合体现，而作为工程总承包企业应该不断将此项工作完成。
参考文献
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[2]张广韬.施工总承包企业合同风险管理研究[D].大连理工大学,2013.
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本文链接：http://www.vanbs.com/v-73-373.html工程总承包合同的知识产权条款制定策略
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