标准化组织的知识产权政策，不是创设的国际知识产权新规则，从法律角度讲，就是一份合同，一个规范标准化组织、知识产权权利人以及标准使用者权利与义务的协议。
标准化组织的一些知识产权政策或规定，从法律的角度来讲，应当属于合同法的范畴，由于合同的相对性，这些知识产权政策或规定应该只能限定标准化组织的成员或使用标准的一方，并不能说这些知识产权政策或规定就是法规或公约，对公众具有强制力。合同是有相对性的，这是合同不同于物权法律关系等其他民事法律关系的重要特点。
在标准化组织的知识产权政策中，合同的一方是标准化组织，另一方是标准化组织的成员或使用标准者。可以说这涉及到两个合同关系，首先是标准化组织成员资格取得的合同，另一个是接受标准化组织知识产权政策管理约束的合同。换句话说，即使是标准化组织的成员，也并不意味着必须遵守标准化组织的知识产权政策的规定，除非在获得成员资格的合同上约定，成员必须遵守标准化组织知识产权政策的规定，这样也就是将两个合同进行融合。
合同自由与格式合同
合同是当事人各方意思表示的合意，合同本质上就是各方当事人通过自由协商，决定其相互间权利义务关系，并根据意志调整他们相互间的关系。为使当事人的意思能产生法律上的拘束力，当事人应依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合同的变更和解除等问题的权利。当事人在法律范围内享有的这种自由都是合同自由原则的体现。
为了尽可能扩大标准化组织有关知识产权政策的影响力，尤其是尽可能地扩大政策的适用对象，标准化组织就必须尽可能地将更多人列为合同的另一方。于是合同另一方的范围就从标准化组织的成员扩大到使用标准的人，美国有学者将这种扩大形象地比喻成“标准‘病毒性’扩张”。实现此目的的途径有两个，其一是将接受合同的行为规定为使用标准的“使用”这一行为，即对要约的承诺是使用标准这一行为，这就是“标准的病毒性扩张”形象描述的地方，只要使用标准，就意味着接受标准化组织的知识产权政策这一契约，就像软件销售的“拆封许可”（Shrink-wrap License）、网站申请邮箱的“点击许可”（Click-wrap License）和自由软件的开放源代码许可协议一样，以使用或点击这一行为作为对契约成立的接受。其二就是将标准方案全部按作品进行版权保护，在版权许可协议中附加条件：进行版权许可的前提是被许可人接受标准化组织知识产权政策这些契约的规定。这可能会给确认合同的适用范围带来方便，但同时也引入了一个新问题，那就是格式合同或合同的格式条款问题。
在合同中，经常会遇见格式条款。所谓格式条款是指由当事人为与不特定多数人订约而预先拟订的，并且不允许相对人对其内容做变更的合同条款。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。包含有格式条款的合同被称为格式合同，格式合同又称为标准合同、定式合同、定型化合同，法国法称其为附和合同。
格式条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要对该事先拟定好的合同条款表示同意即可使合同成立，这种订立合同的方式称为附和缔约。格式合同可能由于格式合同提供方告知不详、接受格式合同一方不能更改或对合同条款认知能力不强等等原因而使合同的公平问题、合同自由原则受到挑战。因此，合同的格式条款必须要受到一定的规制。从各国的法律实践来讲，一般通过立法控制、司法控制等等来实现规则，总体看来，格式条款是否能被认定为是生效合同的一个组成部分，就是要看是否经历了有效的要约与承诺，而认定的标准，可以从积极与消极两个方面来评判。就积极方面而言，一般要求格式条款的提供方必须合理地提请对方对该格式条款加以注意。具体到方式而言，就是文件的形式是可以阅读的，文本内容必须是清楚的，提请注意的方法也必须是明确和清楚的；提请注意所要达到的程度足以让对方注意到格式条款的存在。就消极方面而言，格式条款订入合同的消极条件是指格式条款不能被认为是不寻常条款或者异常条款。如果格式条款过分异常，以至于无法预期格式条款提供方所指的合同所运用的交易种类时，该条款视为未订入合同。
从软件拆封许可的讨论中寻觅借鉴之处
从以上的分析可以看出，标准化组织提出的要求，已经具备格式合同的要件。而且作为合同的提供方，标准化组织要求合同对方接受契约的行为是使用标准这一行为，即对要约的承诺是使用标准这一行为。从公平和自愿的角度来讲，还可能有一些问题，这是值得深究的。对于这种合同的提供一方提出的另一方使用这一行为即为对契约成立的观点，是否在法律上站得住脚，这一方面涉及到公平原则的问题，一方面又涉及格式合同是否有效的问题。国外目前还没有见到关于标准化组织这些协议是否成立的司法判决，但美国法律界关于软件“拆封许可协议”（Shrinkwrap License）这一涉及知识产权问题的格式合同问题，法院关于契约是否成立的讨论是非常热烈的，这对在一定程度对标准化组织契约是否成立有很强的借鉴意义。
考虑拆封许可的合同成立问题对于这类合同的提供一方提出的另一方使用或点击这一行为即为对契约成立的观点有代表性，下面从美国法和中国法的角度分析一下合同是否成立的问题，以为讨论标准化组织契约是否成立做一个借鉴和参考。
“拆封许可”的由来与常见形式
软件作为一种特殊的商品，其商业销售也有着特殊性，其中最关键的一点就是我们常见的软件销售是许可而非版权转让，即软件商只是授予购买者一种非独占许可的使用权，而不是将软件的版权“卖绝”从而转让给购买者。这一点决定了软件销售不可以像普通商品一样买卖，它必然要涉及到许可合同的问题。
1、拆封许可的由来
拆封许可是软件许可的一种，是最近数十年才发展起来的。在20世纪70年代时，由于计算机价格昂贵，软件都是专门发行的，随大的计算机生产商的计算机硬件一起捆绑销售。由于那时的交易价格会高达几十万到几百万美元，客户也是相对较少的大型客户，因而那时的软件许可都是要由软件商与软件购买者双方直接达成正式的书面合同。到了20世纪80年代，随着技术的进步，计算机的交易价格下降，尤其是个人电脑的出现，使得整个电脑市场的销售方式发生变化，但软件商对于软件销售的初衷并没有改变，那就是所谓的软件销售不是一种物权的转移，而只是软件的许可，即软件的许可销售。电脑及软件开始了多渠道的商业销售，出现在商场、计算机专营店、连锁店之中，随着销售方式的多样，软件的销售过程中可能经历几个环节的批发与零售，软件的用户可能很少有机会与软件商直接接触到，对于这种成批量上市的软件包，生产者与众多软件的使用者逐一订立许可协议是不可行的。正是鉴于软件许可销售的这种特性，需要一种合理可行的许可方式，既要保证软件商的关于许可的要约能完整地到达软件用户，又要保证软件用户一旦使用该软件就是接受了该许可条款，即承诺，从而使许可合同成立。在这种情况下，“拆封许可”出现了。软件商将许可条款印在软件外包装上或封条上，因为任何外包装破损的产品顾客是不会采购的，因而保证了顾客能完全地知道这些条款；将“拆封”行为视为对许可这一要约的承诺，就保证了顾客只要拆封，就是达成了许可合同，这正好符合前文提到的两个要求，这一方式确为软件生产商解决了一大难题，深得软件商的喜爱。
2、“拆封许可”的几种常见方式
拆封许可的方式是在发展和演变的，具体到“封”这一内容上，拆封许可可以分为以下4种方式：
（1）将许可条款印在软件包装盒封皮的背面，并声明用户的拆封行为就是对软件许可要约的承诺。
（2）将软件和许可条款都放在一个封好的透明塑料盒中，用户可看到塑料盒中的许可条款，开盒即为“拆封”。
（3）将许可条款“植入”到软件程序之中，当软件在装入计算机时，屏幕上显示许可条款，如果购买者不同意这许可条款，安装程序无法继续运行下去，软件是不会被装入计算机的。
（4）即文章开头提到的“点击许可”，是在互联网上销售下载软件时采用的，购买者在阅读完许可条款后，只有同意并点击了该条款下方的“同意”钮后，软件才会被下载。
作为一种约定，关于软件许可的内容无非会是以下几点：（1）软件商表示提供许可；（2）禁止反向工程；（3）软件商的品质担保证明；（4）顾客再许可的条件和要求。而软件商的目的也无非是以下几点：（1）软件商希望籍此缔结一种契约关系，通过契约保护软件商对于软件的权利；（2）软件商希望籍此能排除一些潜在的侵权行为；（3）软件商希望籍此能减少针对软件的反向工程；（4）软件商希望籍此能继续享有权利从而对抗“一次销售用尽”（First Sale Doctrine）原则。（未完待续）
（作者单位：北京大学知识产权学院）
本文链接：http://www.vanbs.com/v-73-367.html知识产权政策的合同法分析(上)
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